刑法司法解释创制方式之我见(一)

详细内容

刑法司法解释的创制，是指最高人民法院和最高人民检察院在其法定的职权范围内，依照规定的程序，依法制订、修改和废止以及认可刑法司法解释文件的活动。在我国进行刑法司法解释的实践中，采用过制定（具体还可分为制订、修改和废止三类）和认可两种创制方式。我国现行的刑法司法解释创制方式存在重大弊端，不符合刑事法治进步的要求。笔者认为主要应当从以下两个方面进行改革完善。

　　一、摒弃以认可方式创制刑法司法解释

　　刑法司法解释的认可，是指最高司法机关承认并赋予其他主体的某些解释性文件以刑法司法解释效力的活动。

　　（一）刑法司法解释认可的具体形式

　　从建国以来我国刑法司法解释的实践来看，最高司法机关认可刑法司法解释的形式是，转发其他机关的刑法解释性文件。具体包括以下几种类型：

　　1.转发中央政法委员会等党的机关发布的刑法解释性文件。如1983年8月20日最高人民法院、最高人民检察院发布《转发中央政法委员会办公室政法函（83）6号文件的通知》。

　　2.转发全国人大常委会内部工作机构的刑法解释性文件。如1981年7月28日最高人民法院发布《关于转发〈全国人民代表大会常务委员会办公厅（81）常办秘字第131号复函〉的通知》。

　　3.转发国务院部门的解释性文件。如1988年1月20日最高人民法院办公厅发布的《转发国家商检局、公安部〈关于严厉打击不法分子伪造变造买卖商检单证行为的通知〉的通知》。

　　4.转发省级政法机关发布的刑法解释性文件。如1985年1月15日最高人民检察院《关于转发上海市人民检察院“处理利用‘信用卡’进行诈骗活动的几点意见”的通知》。

　　5.转发最高司法机关内部工作部门发布的刑法解释新文件。如1983年9月23日最高人民检察院发布《关于转发二厅〈关于查处盗伐滥伐森林案件的情况和意见〉的通知》。

　　（二）以认可方式创制刑法司法解释的弊端

　　笔者认为，转发认可不是一种合理的创制刑法司法解释的形式，不宜采用。主要理由在于：

　　1.有混淆不同类型的规范性文件的界限之嫌疑。我国实践中存在的前述五种以转发认可方式创制刑法司法解释的做法有混淆司法解释与党的文件、立法解释、行政法规、一般司法文件界限之嫌。

　　2.最高司法机关对前述有关机关提出的作出有关司法解释的建议可以进行研究，如果认为合适的，可以将有关建议内容吸收到解释内容中去，但应严格按照规定的程序来制订司法解释，而不是直接转发这些机构事先已经制订出来的文件。即使是中央政法委员会等党的机关的文件也应如此，党的意志也应当通过法律规定的形式转化为法律或法律解释，而不是直接代替法律或法律解释适用于司法实践，这也是我党在这一问题上所持的立场。转发全国人大常委会内部工作机构、最高司法机关的内部部门、国务院各部门、省级政法机关这些无权机构发布的刑法解释性文件的做法，在某种程度就是承认了其合法性，助长了这类没有法律根据的刑法解释性文件的出现。

　　3.现有的有关刑法司法解释制订程序的规定没有确认转发这一刑法司法解释创制方式。1996年12月9日最高人民检察院制订的《司法解释工作暂行规定》和1997年6月23日最高人民法院制订的《关于司法解释工作的若干规定》都没有将转发规定为司法解释的创制方式之一。